Темой моего доклада является желательность и необходимость интеллектуальной собственности в свободном обществе. Основной вывод, который я хочу доказать, состоит в том, что, вопреки распространенному среди либертарианцев мнению, интеллектуальная собственность является столь же легитимной собственностью, сколь и обычная, а потому должна защищаться в условиях свободы. Помимо этого, я планирую раскрыть специфику интеллектуальной собственности и изложить свои мысли относительно того, по какому пути развития пойдет экономика в том случае, если интеллектуальная собственность не будет защищаться.

Доклад состоит из трех частей. Первая представляет собой краткий пересказ традиционных аргументов в пользу интеллектуальной собственности и против нее. Она включает в себя рассказ о широко известных вещах, потому отображена здесь весьма схематично. Вторая часть включает в себя опровержение аргументов против интеллектуальной собственности, позитивную аргументацию в ее пользу, а также объяснение ее юридической специфики. В третьей части рассматриваются возможные сценарии развития экономики без интеллектуальной собственности. Выводы, сделанные в ней, не претендуют на логическую необходимость и являются, скорее пищей для размышления и способом поставить проблему.

Часть первая. Текущее состояние полемики вокруг интеллектуальной собственности.

1.1. Интеллектуальная собственность является ограничением собственности обычной. Ее существования ведет к тому, что собственник материального предмета, заключающего в себе объект интеллектуальной собственности, не имеет возможности распоряжаться им определенным образом. И являясь ограничением права собственности, интеллектуальная собственность требует оправдания, неких серьезных причин, которые позволяют нам смириться с этой кажущейся несправедливостью.

1.2. Все многообразия теорий, пытающихся оправдать интеллектуальной собственности, можно условно разделить на две категории: деонтологические и утилитарные. К первой категории относятся теории, выводящие интеллектуальную собственность из необходимости соблюдать некие абстрактные принципы, каковые принимаются в рамках этой теории за данность, не нуждающуюся в доказательствах. Ко второй категории относятся теории, акцентирующие внимание на том, что интеллектуальная собственность приведет к неким благотворным для общества результатам.

1.3. Можно назвать минимум две проблемы, возникающие в связи с естественно-правовыми теориями права интеллектуальной собственности.
1.3.1. Во-первых, интеллектуальная собственность по сути своей не является собственностью. Она является монополией.
1.3.2. Вторая проблема связана со специфическими свойствами идеальных объектов. Идеи, которые, как предполагается, защищает право интеллектуальной собственности, не являются редкими.

1.4. Утилитарная концепция, как я уже указывал выше, утверждает, что ради поощрения развития технологии и изобретений допустимо ограничивать право обычной собственности с помощью системы интеллектуальной собственности. Против этого тезиса можно выдвинуть три серьезных аргумента.
1.4.1. Во-первых, сомнения вызывает сам метод, лежащий в основе этой концепции. Даже если верно то, что определенные юридические нормы ведут к максимизации общественного богатства и увеличивают «размер пирога», из этого отнюдь не следует, что эти нормы непременно нужно принять
1.4.2. Во-вторых, не совсем ясно, действительно ли интеллектуальная собственность ведет к увеличению инвестиций в науку, технику и искусство.
1.4.3. Кроме того, нельзя однозначно утверждать, что увеличение инвестиций в науку, технику и искусство приведет к увеличению общественного богатства.

Часть вторая. Апология интеллектуальной собственности.

2.1. В противоположность устоявшемуся среди современных «австрийцев» мнению, редкость не является необходимым условием для собственности (далее это мнение я называю «теорией редкости»). Можно привести ряд примеров, когда предметы, не обладающие редкостью, являются объектами собственности в рамках обычной правовой логики. Причина такой парадоксальной ситуации заключается в том, что само отсутствие редкости этих объектов было создано искусственно, а не образовалось естественным путем, как в случае, например, воздуха и иных объектов, которые, обычно, приводят в пример в качестве подтверждения теории редкости.

2.2. Источником собственности является не редкость, но труд (далее этот взгляд обозначен как теория труда). Право собственности заключено в наличие причинно-следственной связи между человеческой деятельностью и возникновением предмета собственности. Такой причинно-следственной связи более чем достаточно для установления собственности и дополнительные ссылки на редкость не являются ни желательными, ни необходимыми.

2.3. Продолжая критику теории редкости и обоснование теории труда, следует обратить внимание на коллективистские предпосылки, заложенные в теории редкости. Полагая (вслед за Хоппе, например) собственность всего лишь инструментом для решения конфликтов относительно редких благ, мы разрываем связь между благами и причиной их существования, коей является труд. Этот подход создает впечатление, что блага являются даром природы, и теперь нам просто надо решить, как их распределить – в том случае, если блага редки. А если они не редки, то в каких-либо решениях по поводу их распределения нет необходимости, а значит – нет необходимости в собственности.

2.4. В противоположность представленной картине, индивидуалистическая концепция собственности полагает собственность не результатом общественного контракта, не следствием существования общества, но его предпосылкой. Общество – это, прежде всего, отношения обмена, а обмен может быть только там, где уже существуют собственники. Собственность, таким образом, является не инструментом в руках у судов и иных регулирующих органов, но самой основой общественной жизни. Потому сам подход к собственности с точки зрения того, «нужна» или «не нужна» она в данном случае для функционирования общества, который предполагает теория редкости, является ложным. Источник собственности следует искать за пределами общественного контекста, а не в его рамках.

2.5. Исходя из изложенного, можно считать установленным, что право интеллектуальной собственности имеет естественно-правовое основание в виде причинно-следственной связи между человеческим трудом и знаниями, полученными в результате этого труда.

2.6. Изложенные соображения, однако, оставляют открытым вопрос о том, почему для регулирования отношений собственности в данном случае потребовался такая необычная правовая конструкция. Ниже будет показано, по какой причине интеллектуальная собственность не может быть адекватно защищена в рамках классических правовых институтов.

2.7. Так как собственность является абсолютным правоотношением, то есть, подразумевает защиту прав собственника от притязаний любых третьих лиц, требуется точно установить объект, в отношении прав на который собственник получает такую защиту.

2.8. На физическом уровне предметом интеллектуальной собственности является определенная совокупность действий. Обладатель интеллектуальной собственности имеет право запрещать всем иным лицам совершать эти действия. Но сама по себе эта совокупность действий, в отрыве от наполняющей ее смыслом идеи, выглядит произвольной. Потому сделать ее объектом права не представляется возможным.

2.9. Без знания объединяющей указанные выше действия идеи, невозможно понять их смысл; но, с другой стороны, зная только эту идею, можно дедуцировать действия, на которые собственник обладает исключительными правами. Потому оправдано представлять право на совершение определенных действий как право на идею.

2.10. Идея, однако, в силу своего нематериального характера, не может являться объектом человеческой деятельности, а следовательно, и объектом права. Здесь классическая правовая логика наталкивается на неразрешимое противоречие.

2.11. Для разрешения этого противоречия используется прием, известный как юридическая фикция. Подобно тому, как мы, в целях удобства, представляем юридическое лицо как некий одушевленный, действующий субъект, прекрасно понимая, что он таковым не является, так и здесь мы представляем, что идея, в отношении которой не может быть совершено никаких действий, на самом деле может быть объектом деятельности.

2.12. Таким образом, интеллектуальная собственность является, по своей сути, не более чем приемом юридической техники, направленной на защиту права человека на результат его труда. Ее специфика ограничена исключительно юридической областью, для целей всех остальных наук она принципиально неотличима от обычной собственности.

Часть третья. Мир без интеллектуальной собственности.

3.1. Следует, прежде всего, указать на то, что само по себе исследование структуры экономики в отсутствие интеллектуальной собственности не может привести нас ни к каким серьезным выводам относительно обоснованности этого института. Тем не менее, если предположение о ненужности интеллектуальной собственности приведет нас к контринтуитивной картине, это может служить знаком того, что в наши рассуждения где-то, скорее всего, закралась ошибка.

3.2. Создание рынка информации в отсутствии интеллектуальной собственности наталкивается как минимум на две серьезные проблемы.
3.2.1. На рынке знаний информация о товаре принципиально неотличима от самого товара. Невозможно исчерпывающим образом рассказать о товаре, не передав при этом его. Таким образом, покупатели на рынке интеллектуальных услуг будут обречены всегда в какой-то степени покупать «кота в мешке».
Эту проблему может отчасти смягчить институт репутации. Прошлые заслуги знаменитого изобретателя могут служить гарантией, что его новое изобретение будет работать. Он же, в свою очередь, будет заинтересован в сохранении репутации, потому у него не будет стимула обманывать клиентов. Этот вариант, однако, все равно не позволяет избежать серьезных проблем – чтобы понять это, достаточно представить, что мы точно также избавились от обычной собственности. Резкий взлет транзакционных издержек приведет к укрупнению среднего размера фирмы. Мы можем предположить появление крупных фирм, возглавляемых известными изобретателями и имеющих легион безвестных сотрудников, мы можем представить начинающих писателей, идущих в литературные подмастерья к знаменитостям, так как никто не рискует покупать их романы, не читая, и т. д.
3.2.2. В отсутствие интеллектуальной собственности продавец информации может защититься только от своего непосредственного контрагента – в рамках их контракта – но не от третьих лиц. В этой ситуации будет логично, что ответственность за действия третьих лиц полностью или частично будет ложиться на того из контрагентов, кто допустил утечку информации. Это, однако, резко увеличит издержки участников сделки. В этом контексте весьма вероятно, что в сделках с информацией хотя бы одной стороной будут всегда большие и сильные компании, которые способны защитить от третьих лиц приобретенные знания. И в том случае, если такая компания будет только с одной стороны, договор будет исключительно неравноправным. Например, такая компания, будучи покупателем, скорее всего, потребует передать себе все исходные материалы – чтобы минимизировать риск утечки информации к третьим лицам от «слабого» контрагента.

4. Следует также отметить, что в отсутствие интеллектуальной собственности единственный способ защитить свои знания – это держать их в секрете. Следовательно, общий уровень доступности информации в отсутствие интеллектуальной собственности резко уменьшится. Движение, которое началось под лозунгом «информация должна быть свободной», имеет в своем логическом завершении мир со значительно менее свободной информацией, чем сейчас.

5. Таким образом, вырисовывается следующая картина мира без интеллектуальной собственности: рынок информации контролируется чрезвычайно закрытой и относительно немногочисленной кастой. А если учесть тот факт, что важность информации с течением времени будет только расти и что тот день, когда практически весь значимый рынок будет рынком информации, находится в обозримом будущем, мы приходим к выводу, что эта каста фактически будет контролировать всю экономику. Иными словами, отмена интеллектуальной собственности, возможно, выводит нас на прямую дорогу к тоталитарному мировому правительству.